Pozitivizmin Ahlaki İkilemi
Özet (Abstract):
Pozitivist düşüncede bir ilerleme olduğunu düşünüyorum ve bu ilerleme, bir pozitivist olan MacCormick’in, pozitivizmin yalnızca hukuki sistemler hakkında görünürde bilimsel ve nesnel bir olgu olarak değil, ahlaki olarak da gerekçelendirilmesi gerektiğini kabul etmesinde yatmaktadır. Ancak bu gerekçelendirme, “vicdan egemenliğini” bir ahlaki ilke olarak etiketlemekle ya da pozitivizmin asgari düzeyde ve bu nedenle zorunlu olarak vicdan egemenliğini teşvik ettiğini iddia ederek kafa karışıklığını artırmakla sınırlı olamaz. Pozitivistlerden daha mantıklı ve tutarlı bir argümana ihtiyacımız var. Bu tür bir argüman ortaya çıkana kadar, hukukun ahlakla ayrı olması gerektiğinde ısrar ederek yola çıkan pozitivistlerin, ahlaki sorularla başa çıkmakta doğaları gereği zorlandıklarına inanmaya devam ediyorum.
I. Bölüm: Giriş ve Pozitivizmin İçsel Çelişkisi
Pozitivistler yalnızca hukuku ahlaktan ayırmakta ısrar etmekle kalmazlar, aynı zamanda bu iki unsur ayrıldığında hukukun ortaya çıkardığı ahlaki sorularla başa çıkmakta da yetersiz görünürler. Bu yetersizlik, bence, hem hukukun ahlaktan ayrı olduğunu iddia edip hem de bunu kanıtlamaya çalıştıklarında ortaya çıkan kısır döngüden kaynaklanır. Neil MacCormick’in “Ahlakçı Bir Gerekçeyle Ahlakdışı Bir Hukuk?” başlıklı konferansları, bu sorunu örneklemektedir.
MacCormick’in hakkını teslim etmek gerekir; o, diğer pozitivistlerin kaçındığı ya da—H.L.A. Hart’ın yaptığı gibi—biri pozitivizme, diğeri ahlaka yönelik iki kitap arasında üstü örtük biçimde bıraktığı bir konuyu açıkça ortaya koymuş ve amoralist pozitivist hukuk anlayışını benimsemek için ahlaki bir temel sunmaya çalışmıştır. MacCormick’in zarif üslubu ve mizah anlayışı, argümanının üzerine inşa edildiği tutarsızlığı maskelemeye eğilimlidir ama aynı zamanda okuyucular, buna ben de dahil, bu argümanı dikkatle incelemekten keyif alır.
Profesör MacCormick’in argümanını kurduğu tutarsızlık, onun doğal hukuk yaklaşımına yönelik eleştirisinde yatmaktadır. Ona göre, bir kuralın “hukuk” olarak kabul edilip edilmeyeceğini belirlemek için iki aşamalı bir prosedür gerekmektedir. Bu iki testi kolayca başvurulabilir hale getirmek ve argümanı mümkün olduğunca genelleştirmek adına, bunları “soy kütüğü (pedigree) testi” ve “içerik testi” olarak adlandırıyorum ve Profesör MacCormick’in bu etiketlere itiraz etmeyeceğini düşünüyorum. Testler şunlardır:
-
Soy Kütüğü (Pedigree) Testi:
Profesör MacCormick’in “kurumsal olgu” analizi olarak adlandırdığı bu test, belirli bir kuralın söz konusu hukuk sisteminin anayasal süreçleri tarafından üretilip üretilmediğini inceler. -
İçerik Testi:
MacCormick’in “ahlaki gerekçelendirilebilirlik” testi olarak adlandırdığı bu test, kuralın içeriğini inceler ve onun ahlakla uyumlu olup olmadığını değerlendirir.
(MacCormick’in de ihmal ettiği gibi, burada söz konusu edilen ahlakın genel bir ahlak mı yoksa testi yapan kişinin ahlaki görüşleri mi olduğu sorusunu şimdilik bir kenara bırakıyorum.)
Hart’tan Alıntı ve Çelişki
Bunlar, Profesör MacCormick’in doğal hukuk anlayışına göre hukuki geçerlilik için bir kuralın geçmesi gereken iki testtir. Yani, onun görüşüne göre bir kuralın hukuk sayılabilmesi için her iki testten de geçmesi gerekir. (Burada, bazı doğal hukuk yorumlarının, bir kural içerik testinden geçiyorsa soy kütüğü testinden geçmesine gerek olmayabileceği yönündeki itirazı göz ardı ediyorum. Örneğin, ilk kez bir davada gündeme gelen bir örf kuralı, Lord Mansfield’ın ticaret hukuku bağlamında öne sürdüğü gibi, doğal hukukçuya göre geçerli bir hukuk kuralı olarak kabul edilebilir. Oysa bir pozitivist, bu kuralın soy kütüğü testinden geçmediği gerekçesiyle hukuki bir kural olmadığını savunacaktır. Ancak, şimdilik Profesör MacCormick’in tezini en iyi şekilde ele almak adına bu önemli itirazı bir kenara bırakıyorum.)
Şimdi gelelim çelişkiye:
Profesör MacCormick, H.L.A. Hart’tan bir pasajı onaylayarak alıntılar ve bunun pozitivist görüş için “yalnızca pratik ve ahlaki gerekçelerle” güçlü bir sav sunduğunu belirtir:
“Güçlü bir sistemin meşruiyetinden kaynaklanan ihtişama ya da otoriteye rağmen, hukuken geçerli bir şeyin onaylanmasının itaat zorunluluğunu doğurmadığına dair bir duyarlılık sürdürülmelidir ve sistemin talepleri eninde sonunda ahlaki bir incelemeye tabi tutulmalıdır.”
(Hart, The Concept of Law, s. 206)
Bu pasajda Hart, “hukuken geçerli” ifadesini yalnızca soy kütüğü testini geçmiş bir kural anlamında, yani pozitivist anlamda kullanmaktadır. O halde bu pasaj, MacCormick’in kendisinin tanımladığı doğal hukuk anlayışına nasıl bir itiraz olabilir? Çünkü doğal hukuk görüşüne göre, bir kuralın hukuken geçerli olabilmesi için içerik testini de geçmesi gerekir.
MacCormick, Hart’tan bu pasajı alıp doğal hukukçuların içerik testi talebini çürütmek için kullanmak isterken, aynı anda Hart’ın “hukuki geçerlilik” tanımını yalnızca soy kütüğü testine indirgemesiyle kendisiyle çelişmektedir.
Pozitivizmin Kısır Döngüsü ve Ahlaki Duyarsızlık
Profesör MacCormick bu çelişkili saldırıda yalnız değildir. Hart’ın The Concept of Law adlı kitabında, ahlaki yükümlülüğün pozitif hukuktan türetilemeyeceği yönündeki tezini ya inkâr eden ya da doğal hukukçuların içerik testini hem kabul edip hem de çürüten ilginç bir dokuz sayfalık bölüm yer alır. Pozitivistlerin hukuk karşısında ahlaki yükümlülük sorunuyla karşılaştıklarında sürekli içine düştükleri bu tür döngüsel akıl yürütmelere ben, “pozitivizmin ahlaki açmazı” adını veriyorum.
Ama bazen tamamen döngüsel argümanlar bile ortadan kalkmazlar. Psikolojik nedenlerle, mantıksal nedenlerden farklı olarak, kalıcı olabilirler.
Pozitivist, hukuku anayasal süreçlerden türeyen soyut bir mantıksal sistem olarak gördükten sonra, gecenin bir yarısı uyanıp bu anlayışının en kötü türden resmi güç suistimallerine yol açabileceğini fark eder.
Herhangi bir diktatörün emirleri, çünkü o anayasal olarak geçerli bir otoritedir, “hukuk” olarak kabul edilir. Bir kere “hukuk” etiketi yapıştırıldığında, halk bu etiketin verdiği meşruiyete inanarak buyruklara itaat eder. İçeriği ahlaki açıdan yanlış bile olsa, yasa olduğu için ahlaki bir yükümlülük atfedilir. Bunu Nazi Almanyası’nda yaşadık, ve bugün diktatörlükle yönetilen birçok rejimde hala yaşamaktayız.
Toplumu Değiştirme Arzusu
Bu kabusla yüzleşen pozitivist ne yapabilir? Kendi teorisinin temellerini yeniden gözden geçirmek onun için kabusu daha da büyütür. Bunun yerine, gerçeği teorisine uydurmaya çalışır.
Halkın, yasaların bir tür ahlaki yükümlülük taşıdığı fikrini zihninden silmesi gerektiğini öğretmeye koyulur.
Önce hukuk öğrencilerine dersler verir, sonra makaleler yazar, en sonunda daha geniş bir kitleye hitap eden kitaplar yayımlar. Okurlarını, aydınlanmamış psikolojik tutumlarını bırakmaya ve hukuk ile ahlak arasında kesin bir ayrım çizmeye çağırır.
Profesör MacCormick bu sürece kendi katkısını şu şekilde sunar: Bu kesin ayrımın çizilmesini ahlaki olarak zorunlu kılar.
İçerik Testi Pratik Değil mi?
Pozitivist yine de şu yanıtı verebilir: içerik testi tamamen uygulanamaz bir şeydir, dolayısıyla hukuki geçerlilik için sadece soy kütüğü testine güvenilmelidir. Eğer Profesör MacCormick bu argümana başvuruyorsa, bunu dolaylı olarak, hukuk ile ahlak arasındaki soruna pratik bir çözüm arayışı vurgusuyla yapmaktadır. Belki de bu argümanı doğrudan ifade etseydi, doğal hukuk anlayışını, kendi içinde tutarsız bir pozitivizm teorisiyle değil de doğrudan bu eleştiriyle çürütmeye çalışması daha iyi olurdu.
Ancak bu taktiksel konuların dışında, doğal hukukçuların içerik testinin uygulanabilirliğini kanıtlama yükünü taşımaları gerektiği bana adil görünüyor; aksi takdirde okuyucu, biri tutarsız (pozitivizm), diğeri uygulanamaz (doğal hukuk) olan iki teori arasında tercih yapmaya zorlanır.
İçerik testinin uygulanamaz görünmesinin bir nedeni, iddia edilen her bir hukuk kuralına bu testin tek tek uygulanacak olmasıdır. Elbette, bir vatandaş tüm yasal kuralları kendi ahlak anlayışına göre değerlendirerek seçemez; aksi takdirde toplum felce uğrar.
Bir vatandaş, artan oranlı vergi dilimlerinin adaletsiz olduğu gerekçesiyle vergi ödemeyi reddedemez veya aç olduğu için hırsızlık yasasına uymamayı seçemez. Bu tür kişisel ve çıkarcı gerekçeler, hukuk sisteminin genel işleyişini tehdit eder.
Ben içerik testine anlam kazandırmak adına dört pratik ölçüt öneriyorum. Bunların ilk üçü, yasaların çok büyük bir çoğunluğunu zaten onaylar niteliktedir:
-
Ahlaken nötr mevzuatlar içerik testinden geçer.
Çoğu yasa, kural ve düzenleme, vatandaşlar arasındaki etkileşimleri veya vatandaşlarla devlet arasındaki ilişkileri düzenlemeye yöneliktir. Bu tür yasalar genellikle ahlaki açıdan tarafsızdır ve içerik testinden kolayca geçer. -
Ahlaki olarak destekleyici mevzuatlar içerik testinden geçer.
Bu kategori, neredeyse tüm ceza hukuku, aile hukuku ve haksız fiil hukukunu kapsar. (Jean-Jacques Rousseau’nun belirttiği gibi, hırsız bile hırsızlık yasalarından yanadır; çünkü bir şey çaldığında, onu başkalarına karşı korumak ister.) -
Onaylamadığımız yasalar da genellikle içerik testinden geçer.
Bu noktada, John Rawls gibi filozofların “makro-adalet” kavramını dikkate almak gerekir. Çoğu toplumda, bireylere veya gruplara haksızlık yapan yasalar bulunabilir, ancak bu haksızlıklar genel olarak birbirini dengeleyebilir.
Örneğin, zengin biri artan vergi dilimlerinden şikayet edebilir, ama aynı bölgede gerileyici bir satış vergisi de olabilir.
Geçmişte fiili ayrımcılığa uğrayan siyah vatandaşlar, bugün pozitif ayrımcılık politikalarından faydalanabiliyor olabilir.
Eğer bir toplum genel olarak adil bir toplumsa, bireysel olarak adaletsiz görünen yasalar da içerik testinden geçebilir. Çünkü bu tür yasaların otomatik olarak geçersiz sayılması, bireyin kazanacağından daha fazla zarar doğurabilir.
İçeriği Ahlaken Kabul Edilemez Olan Yasalar
Ancak nadir durumlarda, bir yasa ya da içtihat öylesine ahlaksız olabilir ki içerik testinden geçemez ve “hukuk” etiketi ondan alınmalıdır.
Bu durumu kavramsallaştırmanın bir yolu, böyle bir yasanın hukuki olmaktan çıkarılmasının, geri kalan hukuk sistemini korumaya yönelik muhafazakâr bir strateji olacağını varsaymaktır.
Örneğin, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Dred Scott kararı sistemsel olarak kabul edilemezdi ve ancak kanlı bir iç savaşla “geri çevrilebildi.”
Ya da diyelim ki Yüksek Mahkeme, Brown v. Board of Education davasında, okulların ayrılabileceğini ve siyahların beyazlardan aşağı olduğu için bu ayrımın meşru olduğunu karara bağlasaydı—bu karar açıkça ahlaken iğrenç olurdu.
Böyle bir karar, Yüksek Mahkeme tarafından verilmiş olsa bile, toplum tarafından yasa dışı ilan edilirdi.
Nazi Almanyası’nda, kamuoyunun daha doğal hukukçu bir tutuma sahip olması, Yahudilerin ve Çingenelerin kısırlaştırılmasını öngören Nürnberg Yasalarının yasa dışı olarak etiketlenmesini sağlayabilirdi.
Oysa bildiğimiz gibi, yaygın bir pozitivist zihniyet, bu tür yasaların “geçerli hukuk” olarak kabul edilmesini ve diğer tüm yasalar gibi itaat edilmesini kolaylaştırmıştır.
Ahlaki Görecelilik Eleştirisi
Benim bu dört kategoriye ayırmam kabul edilse ve dördüncü kategorideki kuralların yalnızca çok nadir durumlarda geçersiz sayılacağı kabul edilse bile, Profesör MacCormick yine de bu dördüncü kategorinin fazla belirsiz olduğunu ileri sürebilir.
Şöyle diyor: “Geçerli hukukun biçimsel tanımına ahlaki bir içerik unsuru eklemenin zayıf yanı, gerçekten de çok geniş ve çeşitli ahlaki görüş ve inançların bulunabilmesidir.”
Ve bu çeşitliliğe örnek olarak Nazi Almanyası’nı gösteriyor; onların yasalarının “ahlaki görev, ırksal saflık ve benzeri sözde ahlaki değerler” adına çıkarıldığını söylüyor.
Bu tür ifadeleri her gördüğümde şunu merak ederim: Acaba konuşan kişi bunu gerçekten kişisel bir inançla mı söylüyor, yoksa sadece akademik bir argüman mı ortaya koymaya çalışıyor?
Profesör MacCormick’in gerçekten Nazi uygulamalarını, ahlaki görüşler ve inançlar arasındaki çeşitliliğe bir örnek olarak gördüğüne inanabilir miyiz?
Alıntıladığım cümlenin kendisi bile bu iddiayı yalanlar gibidir; çünkü “sözde ahlaki değerler” (supposed moral values) ifadesini kullanmaktadır. Eğer bu değerlerin gerçekten ahlaki olduğuna inansaydı, böyle bir ifade kullanmazdı.
Daha da önemlisi, Profesör MacCormick, makalesinde “gerekçelendirilmiş kurallar” (justified rules) ifadesini birkaç yerde kullanır.
Bu, sanki herkesin “gerekçelendirilmiş” kelimesinin bir özünü bildiğini varsaymak anlamına gelir.
Muhtemelen, bir mahkemede tanıkların doğruyu söyleyip söylemediğini belirlemek için işkence aletlerinin kullanılmasını (örneğin çark ve gerdirme yöntemi) makul bir prosedür olarak görmeyecektir.
O halde, “gerekçelendirme” kavramı için mutlak bir çekirdek ölçüte katılıyor demektir.
Ben onun, “ahlak” kavramı için de bilinçdışı olarak benzer bir şekilde düşündüğünü ileri sürüyorum.
Profesör MacCormick’in gerçekten Nazi yasalarının ve uygulamalarının ahlaki olduğuna inandığını düşünmek mümkün değildir.
Ve Nazi liderlerinin bu uygulamaların ahlaki olduğuna dair görüşlerinin gerekçelendirilmiş olduğunu düşündüğünü de zannetmiyorum.
Elbette, Naziler yaptıklarının ahlaki olduğunu iddia edebilirlerdi; ancak asıl önemli olan, bizim buna inanıp inanmadığımızdır.
Aksi takdirde, tek alternatif “ahlaki göreciliktir.”
Ahlaki Görecelilik: Anlamsız Bir Doktrin
Ancak ahlaki görecilik tutarsız bir doktrindir. Çünkü “ahlaki” kavramına hiçbir anlam yüklemez.
Eğer bir davranışın hem yapılmasının hem yapılmamasının ahlaki olduğu söylenebiliyorsa, o zaman hiçbir şey gerçekten ahlaki değildir.
Cinayeti, tecavüzü ya da çocuk istismarını kınayabilmemiz için, onları her toplumda, her zaman ve her yerde kınamamız gerekir.
Çocuk istismarını “ahlaki” bulan bir toplumu kabul edemeyiz; böyle bir toplumu ahlaki olarak barbar ya da vahşi olarak nitelendirmemiz gerekir.
Elbette, “ahlaki” terimini çok geniş kullanmamak için dikkatli olmalıyız. Aksi takdirde, gerçekte tolere ettiğimiz egzotik uygulamaları da ahlaki alana dahil etmiş oluruz.
Bu nedenle, başka bir yerde savunduğum gibi, bu tür uygulamaları “gelenek” (mores), gerçek ahlaki normları ise “ahlak” (morals) olarak adlandırmalıyız.
Profesör MacCormick’in hoşgörü çağrısında bulunduğu, “farklı yaşam tarzları ve tercihler” meselesinde,
“hoşlanmama ya da tiksinme hakkı”nın, bu tercihleri sırf ahlaki açıdan yanlış ya da yoz bulduğumuz için baskılamaya dönüşmemesi gerektiğini savunuyor.
Ancak burada aslında ahlaktan değil, toplumsal geleneklerden bahsediyor.
Farklı bir yaşam tarzı, tecavüz veya çocuk istismarı gibi kategorilerle aynı düzlemde değildir.
Bu nokta ilk bakışta açık olmayabilir; ancak başka yerlerde uzun uzun tartıştığım için burada sadece özetleyebilirim:
Profesör MacCormick’in “ahlak” terimini gevşek biçimde kullanması, onun pozitivizmi savunmasına katkı sağlamaz.
Pozitivizm ile doğal hukuk, hukukun gerçek ahlaki meseleler karşısında nasıl tavır alması gerektiği konusunda ayrılırlar;
ancak toplumsal mores ve yaşam tarzlarının çeşitliliği konusunda doğrudan ilişkileri yoktur.
III.
Profesör MacCormick’in temel tezini şu şekilde özetleyebilirim:
“Vicdan egemenliği” bir ilkedir; sadece maddi (içeriksel) ahlaki gereklilikler karşılandığında arta kalan bir şey değildir. Vicdan egemenliği, her toplumda üç veya belki dört temel nedenden dolayı uygulanmalıdır.
Birincisi, (MacCormick’e göre) insanları bir şeyleri yapmaya zorlamanın pek ahlaki bir anlamı yoktur; ahlak, en yüksek hedeflerine rasyonel biçimde kendi kendine yönlendirildiğinde ulaşır. (Örneğin, yasal olarak bir kişiyi boğulmakta olan birini kurtarmaya zorlamak, özgecilik motivasyonunun yerine, yasal ceza korkusunu koyarak ahlaki özgeciliği ortadan kaldırır.)[^15]
İkincisi, vicdanın özerkliğini tanımak, devletin kişisel mahremiyete yapabileceği bazı müdahaleleri meşru olmaktan çıkarma konusunda oldukça ileri gider — örneğin “eşcinsel ilişkilerin veya evlilik dışı heteroseksüel ilişkilerin suç sayılması, ya da dinî testlerin veya zorunlu dinî uygulamaların dayatılması” gibi.[^16] (Bu konuda oldukça güçlü bir şekilde, belki de fazlasıyla, John Stuart Mill’in On Liberty adlı eserinin etkisi hissedilir.)
Üçüncüsü, vicdanın özerkliği, devletin ya da çoğunluğun ahlaki bilgelik tekelini reddetmek anlamına gelir. (Bu, benim de katıldığım daha genel bir ilkenin parçasıdır: nihai ahlaki yargıların başka birine devredilmemesi gerektiği.)
Son olarak, pozitif hukuk programı içinde vicdan egemenliği tesis edilmişse ve Mill’in kınadığı türden maddi ahlaki kurallar hukuk sistemi dışında bırakılmışsa, yalnızca pozitivist anlamda yasal geçerliliğe sahip kurallara belli bir yükümlülük duygusu kazandırılabilir. Bu durumda Profesör MacCormick’in şu sonucu, ilk bakışta desteklenebilir görünür:
“Pozitivist tanıma uyan yasalar, en azından bazı minimal (ve kolayca geçersiz kılınabilir) ahlaki değerlere sahiptir.”[^17]
Eğer tezinin bu özeti doğruysa, Profesör MacCormick’in görüşlerinin on dokuzuncu yüzyıla özgü bir havası olduğunu ve o zamandan bu yana ahlak felsefesinde ortaya çıkan birçok zor soruyu göz ardı ettiğini öne sürebilirim. John Stuart Mill, ahlaki ahkâm kesen John Erskine gibi kişilerin devletin bireysel mahremiyet alanına müdahale etmesine karşı bireysel özgürlük ve özerklik savunusu yaparken yerinde bir argüman sunmuş olabilir. Ancak bugün bu artık güncel bir mesele değildir.
Bugün görüyoruz ki, vicdan egemenliği kalkanının ardında, Bentham ve Mill gibi filozofların gözünden kaçmış dehşet verici şeyler saklanmıştır. Dayağa maruz kalan kadınların durumu bunun bir örneğidir — bu kişiler, on dokuzuncu yüzyılda ve yirminci yüzyılın büyük bir kısmında, eşlerinin uyguladığı şiddete karşı mahkemeye başvurma hakkından yoksun bırakılmıştır. Daha da önemlisi, günümüzde ABD Kongresi’nde yapılan duruşmalarda ortaya çıkan yaygın çocuk istismarı vakalarıdır. Çocuk istismarı bu yüzyıla özgü bir olgu değildir, ama şimdiye kadar rasyonel, özerk yetişkinler dünyası tarafından görmezden gelinmiştir.
“Çocuk istismarı” terimi, şu anda açığa çıkan dehşeti anlatmaya yetmez: Zincire vurulmuş, kör edilmiş, tecavüze uğramış, işkence edilmiş ve sık sık öldürülmüş çocuklar… Ebeveynleri tarafından bir eşya ya da yük olarak görülen bu çocuklar… Örneğin, yetişkin şizofreni vakalarının birçoğu, çocukluklarında maruz kaldıkları sürekli fiziksel ve cinsel istismarla başa çıkmak için yeni kişilikler geliştirmiş bireyler olarak tanımlanıyor.
Yine de Bentham ve Mill, neredeyse sadece yetişkinlerin özgürlüğüyle ilgilenmişlerdir. Bu özgürlük, bu özerklik, bu “girilmez” tabelası evlerin kapılarına asılmış ve birçok ebeveynin çocuklarını acımasızca istismar etmelerine olanak sağlamıştır.
Açıktır ki, şimdi de geçmişte de çocukların korunmasında ebeveynlerin “vicdanına” güvenmek yeterli olmamıştır; aynı şekilde eşlerin eşlerine şiddet uygulamasına karşı vicdan da bir koruma sağlamamıştır. Elbette Profesör MacCormick şöyle karşılık verebilir: Eşler ve çocuklar da ahlaki özerkliğe sahip bireylerdir ve bu nedenle devlet onların özerkliklerini korumak için tanımladığım istismarlara karşı müdahale etmelidir.
Ancak bu cevap felsefi problemi çözmez. Peki ya fetüsler? Eğer fetüsler potansiyel bireyler oldukları için potansiyel özerkliğe sahiplerse (ve MacCormick de kürtaj meselesinin kendi teorisi açısından çözümü zor olduğunu kabul ediyor), o zaman hayvan hakları ne olacak? Bir avcı, kendi doğal özerkliğini artırmak adına, sırf başlarını doldurup sergilemek için büyük memelileri katlediyorsa, devlet buna müdahale etmeli midir? Pek çok kişinin “vicdanı” bu tür bir av sporu karşısında rahatsızlık duysa da, vicdansız olanları caydırmaz. Eğer hayvanların hakları (ya da türlerinin korunması) bizim için önemliyse, avcıların özerkliğine müdahale etmek zorundayız. Vicdan egemenliklerini tanımakla yetinemeyiz.
Burada daha fazla ahlaki ayrıntıya girerek konuyu dağıtmak istemem, fakat belli bir özgüllük olmadan bu tartışmaların son derece belirsiz ve muğlak hale geldiğini düşünüyorum. Bu nedenle şimdiye kadar yaptığım gözlemlerden şu güçlü sonucu çıkarmak istiyorum:
Vicdan egemenliği bir ahlaki ilke olarak tutarsızdır.
Eğer bir şeyin ahlaken zorunlu olduğuna gerçekten inanıyorsak, aynı anda vicdan egemenliğine de inanamayız. Ebeveynlerin, ahlaki özerklik adına çocuklarını işkence edip tecavüz etmelerine göz yumamayız. İnsanların kendi ahlaki sonuçlarına özgür düşünceyle varmalarını elbette arzu ederim; fakat bu arzulanabilirlik, gerçek zararlara karşı önlem almanın yanında lüks sayılır. (Ve hayvan hakları örneğim, “zarar” kavramını kişiler dışı varlıklara kadar genişletmektedir.)
Ben de MacCormick’le birlikte, tıpkı John Stuart Mill gibi, rıza gösteren yetişkinler arasındaki özel cinsel uygulamalara devlet müdahalesi gibi mağdursuz suçlara karşı çıkıyorum. Ancak bu tür “ahlaki ahkâmcılık” örnekleri gerçekten “vicdan egemenliği”ne karşı mıdır, yoksa bu iki kavram sadece tarihsel olarak mı karşıt hale gelmiştir? Görünüşe göre “vicdan egemenliği”, “kişisel ahlaki özerklik” ve benzeri terimler, içerik bakımından boştur; dolayısıyla bu terimleri, kişisel mahremiyete müdahalesizliği zorunlu kılan uygulamalarla özdeşleştiremeyiz.
Bu konuyu değerlendirmenin başka bir yolu da “mahremiyet” kavramını ele almaktır. On dokuzuncu yüzyılda mahremiyet, devletin kişisel “günah”lara müdahale etmemesi anlamına gelebilirken, aynı zamanda aile içi ilişkiler ve evlilik ilişkileri açısından da bir özgürlük alanı anlamına gelmekteydi. Bugün bu tür özgürlükleri, eş ve çocuklara karşı uygulanan şiddet için bir izin belgesi olarak görebiliriz. Belki yirmi birinci yüzyılda hayvan hakları fikri de, duyarlı hayvanlara zarar vermeye dair bir “mahremiyet hakkı”nı geçersiz kılacaktır.
Dolayısıyla, vicdan egemenliği, özerklik ve mahremiyet kavramlarının, Mill’in korumaya çalıştığı türden özgürlüklerle olan ilişkileri tarihsel bir tesadüften ibarettir; mantıksal bir zorunluluk değildir.
Bugün de benzer şekilde, hukuki pozitivizm ile Mill’ci özgürlükler arasındaki bağlantı yalnızca tarihsel bir tesadüftür, mantıksal bir zorunluluk değildir. Benthamcı–Mill’ci liberalizme aşina olan birçok kişi için bu ayrımı yapmak zor olabilir. Ancak, Profesör MacCormick’in kendi derslerinde öne sürdüğü gibi, “vicdan egemenliği”ni teşvik eden türden maddi ahlaki mevzuatla hukuki pozitivizm arasında mantıksal bir ilişki olduğu düşünülemez.
Bize sadece, Fuller’in aktardığı Profesör Von Hippel’in görüşünü hatırlamamız yeterlidir:
En ağır vicdan ihlalleri, pozitivist Nazi Almanyası’nda, insanların yalnızca gönüllü yapıldığında anlam kazanan eylemleri yasal zorlama altında yapmaya zorlandıkları zamanlarda gerçekleşmiştir — örneğin bayrak asmak ya da “Heil Hitler” demek gibi eylemler. MacCormick’in savunduğu “vicdan egemenliği” ilkesine bu kadar ters düşen başka bir doğal hukuk örneği bulmak neredeyse imkânsızdır.
Evet, aşırı sağcı Kelsen tipi hukuki pozitivizm, bugün birçok Latin Amerika hukuk fakültesinde benimsenmiştir. Bunun temel nedeni, bana aktarıldığı kadarıyla, hukuki pozitivizmin bilimsellik ve nesnellik görüntüsü altında Katolik Kilisesi’nin ulusal hukuk sistemleri üzerindeki yaygın etkisini zayıflatıcı bir rol oynayabilmesidir. Belki de bugün Latin Amerika’da, Bentham’ın 19. yüzyıl İngilteresi’nde yaptığı gibi, pozitivist teorinin bu psikolojik etkisi, yerleşik ahlaki–hukuki sistemlere karşı meydan okumaya hizmet etmektedir.
Fakat bunun tersi de geçerli olabilir — zamana ve yere bağlı olarak. Örneğin, doğalcı hukuk teorisi, Nazizm’in aşırılıklarını çözebilecek bir güç olabilirdi. Günümüzde Güney Afrika’da da, doğal hukuk yaklaşımı, resmi olarak hâkim olan beyaz üstünlükçü pozitivist hukuk anlayışından çok daha iyi bir şekilde tüm halkın çıkarlarına hizmet edebilir.
Peki, MacCormick’in argümanının sonunda nereye varıyoruz?
Bence bir ilerleme söz konusu; bu ilerleme, Profesör MacCormick’in — bir pozitivist olarak — hukuki pozitivizmin ahlaki olarak gerekçelendirilmesi gerektiğini kabul etmesidir. Yani, hukuki pozitivizm yalnızca hukuki sistemlerin bilimsel ve nesnel bir betimlemesi gibi sunulamaz.
Ancak ihtiyaç duyduğumuz gerekçelendirme, “vicdan egemenliği”ni bir ahlaki ilke olarak etiketlemekle sağlanamaz;
ve bu kavramı, pozitivizmin en azından asgari düzeyde ve dolayısıyla kaçınılmaz olarak teşvik ettiği bir değer olarak göstermekle bu kafa karışıklığı daha da derinleştirilmemelidir.
Pozitivistlerden beklediğimiz, bundan daha mantıklı ve tutarlı bir argümandır.
Böyle bir argüman ortaya konulana kadar, ben pozitivistlerin, hukukun ve ahlakın birbirinden ayrı olduğu ilkesinden yola çıktıkları sürece, ahlaki sorunlarla başa çıkmakta doğaları gereği zorlandıklarına inanmaya devam ediyorum.
20’den fazla kitap ve 110 makalenin yazarıdır. Sonuncular şunlardır:
“En Büyük Adaletsizlik: Mahkeme Gerçekleri Yanlış Belirttiğinde”, Cardozo Hukuk Dergisi , Cilt 11: 1313 (1990)
“Kötü Davranışın Kendi Kendine Düzenlenmesi Kötü Düzenleme Olabilir”, Michigan Hukuk Dergisi , Cilt 89: 609 (1990). Bu ve diğer çalışmalara şu adresten ulaşılabilir: http://anthonydamato.law.northwestern.edu
